Več kot dve leti po poteku roka za implementacijo Direktive (EU) 2019/1032 o prestrukturiranju in insolventnosti v slovenski pravni red, je Državni zbor septembra vendarle sprejel težko pričakovano novelo Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju.
ZFPPIPP-H je pričel veljati s 1. novembrom 2023, določbe o novem postopku sodnega prestrukturiranja v primeru grozeče insolvence pa se bodo pričele uporabljati s 1. januarjem 2025. Kljub številnim novostim je novela naletela na številne kritike strokovne javnosti, ki besedilu ZFPPIPP-H zlasti očitajo pomanjkanje celovitih in konsistentnih rešitev prenove ključnih postopkov insolvenčnega prava ter celo, da je v nekaterih delih v izrecnem nasprotju z ureditvijo iz direktive.
Ta prispevek obsega nekatere naše poudarke in vprašanja, ki jih odpira ZFPPIPP-H s pravnega vidika.
Obdobje izpodbojnosti pravnih poslov ni več omejeno
Ena od novosti ZFPPIPP-H je pravica izpodbijati tudi tiste pravne posle ali druga pravna dejanja, ki jih je stečajni dolžnik sklenil ali izvedel še pred obdobjem izpodbojnosti (tj. več kot 12 mesecev oziroma v primeru neodplačnih razpolaganj 36 mesecev pred uvedbo stečajnega postopka). Za nekatere posle ZFPPIPP-H t.i. »suspect period« podaljšuje v neskončnost (in to z učinkom ex tunc, ker bo ureditev veljala za vse posle v postopkih insolventnosti, ki se bodo vodili po novih pravilih).
Za uspešno izpodbijanje bo potrebno (poleg siceršnjih kriterijev za izpodbojnost) dokazati, da je bil stečajni dolžnik v obdobju, ko je bil posel sklenjen ali dejanje izvedeno, že insolventen, ali pa je bila posledica takšnega pravnega posla nastanek insolventnosti.
Nova določba naj bi odpravila zlorabe dolžnikov, ki so pred uvedbo stečajnih postopkov posegali po postopkih prisilne poravnave, tudi kadar niso imeli realnih možnosti za prestrukturiranje, zgolj z namenom zakriti ravnanja, ki imajo značilnosti izpodbojnih ravnanj. Ob tem pa se postavlja vprašanje pravne varnosti za stečajnega dolžnika ter zlasti tretje osebe, ki z njim poslujejo, in vpliva te določbe na hitrost postopkov zaradi insolventnosti, saj bodo imeli upniki sedaj možnost izpodbijati pravzaprav katerokoli dolžnikovo pravno dejanje v časovno neomejenem okvirju pred dejanskim pričetkom stečajnega postopka.
Ureditev neskončnega suspektnega obdobja je v nasprotju z načeli predvidljivosti in pravne varnosti, ter je novost in unikum slovenskega pravnega reda. Take ureditve glede izpodbijanja pravnih dejanj ne pozna niti splošnejši Obligacijski zakonik (niti je ni poznal Zakon o obligacijskih razmerjih iz časa Jugoslavije). Postavlja se vprašanje, ali je tako reguliranje pravnih razmerij res najboljši način za preprečevanje zlorab zelo specifičnega pravnega režima.
(Pre)stroge omejitve subjektov pri dostopu do sodnega prestrukturiranja
S 1. januarjem 2025 se bo pričel uporabljati nov postopek, ki bo poleg obstoječega postopka preventivnega prestrukturiranja namenjen odpravi položaja grozeče insolventnosti in sicer t.i. postopek sodnega prestrukturiranja za odpravo grozeče insolventnosti. Grozeča insolventnost je sedaj izrecno definirana kot stanje, ko dolžnik še ni insolventen, je pa verjetno, da bo postal insolventen v roku enega leta.
Ta postopek ne bo na voljo subjektu, ki (i) je bil pravnomočno obsojen za določena kazniva dejanja, (ii) ni (pravočasno) predložil letnega poročila Agenciji RS za javnopravne evidence in storitve v skladu z določbami Zakona o gospodarskih družbah ali (iii) ni predložil določenih davčnih obračunov za obdobje zadnjih 24 mesecev ali mu je davčni organ v zadnjih petih letih dodatno oziroma naknadno odmeril davek ali naložil plačilo prispevkov v znesku najmanj 50.000 EUR.
Določba naj bi predstavljala implementacijo določb direktive, pri čemer ocenjujemo, da je slovenski zakonodajalec s (pre)strogimi omejitvami celo prekoračil dovoljeni okvir direktive in pomembno omejil dostopnost novega postopka sodnega prestrukturiranja slovenskim družbam. Direktiva namreč dopušča, da se dolžnikom, ki so bili obsojeni zaradi hudih kršitev računovodskih in knjigovodskih obveznosti na podlagi nacionalnega prava, dostop do preventivnega prestrukturiranja dovoli le pod pogojem, da so predhodno sprejeli ustrezne ukrepe za odpravo kršitev, ki so privedle do obsodbe. Dalje iz uvodnih določb direktive izhaja, da se državam članicam ne bi smelo preprečevati, da prepovejo dostop do preventivnega prestrukturiranja tudi v primerih, ko so dolžnikove poslovne knjige in evidence nepopolne ali pomanjkljive do takšne mere, da je nemogoče ugotoviti, kakšno je njihovo poslovno in finančno stanje.
Ali je res mogoče subjektu, ki je na primer letno poročilo predložil z zamudo zaradi morebitnih nesoglasij z revizorjem, očitati hudo računovodsko kršitev? In še bolj pomembno – ali je to res dovolj tehten razlog, da dolžniku onemogočimo s pomočjo preventivnega prestrukturiranja preprečiti nastanek insolventnosti in s tem potencialno v slabši položaj postavimo tudi njegove upnike, ki v stečajnem postopku običajno v celoti ostanejo brez poplačila svojih terjatev?
Tem manj je mogoče utemeljevati, da neplačilo zneska 50.000 EUR davščin onemogoča postopek odprave grozeče insolventnosti. Insolventnost je vendar položaj, v katerem bo neplačanih več upnikov, namen odprave insolventnosti pa je zagotoviti plačilo (ali vsaj boljše plačilo) upnikov. ZFPPIPP-H pa de facto uvaja položaj super priviligiranega upnika, to je (kakšno naključje) država. Za tako ureditev pa ni nobenega stvarnega razloga; zakaj bi bila terjatev države v drugačnem položaju kot na primer terjatev dobavitelja na 50.000 EUR?
Ničnost ipso facto določb v ključnih pogodbah
V skladu z določbami direktive novela pogodbeni stranki ključne pogodbe prepoveduje, da bi zgolj zaradi začetka ali posledic postopka sodnega prestrukturiranja zaradi odprave grozeče insolventnosti ali začetka postopka prisilne poravnave odstopila od pogodbe, zadržala njeno izvajanje ali v škodo dolžnika kakor koli drugače spremenila izvajanje pogodbe, četudi si je tako pravico izrecno dogovorila v pogodbi, vse pod pogojem, da dolžnik izpolnjuje obveznosti, ki nastanejo po začetku takšnega postopka. Pogodbena določila, ki bi takšno ravnanje upnikom omogočala, so nična.
ZFPPIPP-H kot ključno pogodbo definira kot neizpolnjeno dvostransko pogodbo, katere izvajanje je potrebno za nemoteno tekoče poslovanje dolžnika, vključno s pogodbami glede dobav, katerih prekinitev bi ustavila opravljanje dolžnikove dejavnosti.
Novela sicer primeroma navaja pogodbe za dobavo energentov, vode in telekomunikacijskih storitev, vendar je določba v celoti pomensko odprta in lahko zajame kar najširši katalog pogodb. Kje in na podlagi kakšnih kriterijev v vsakem konkretnem primeru postaviti mejo med pogodbami, ki so potrebne za nemoteno tekoče poslovanje dolžnika in tistimi, ki niso dovolj pomembne? Menimo, da bodo med ključne pogodbe zajete tudi najemne in zakupne pogodbe; kako pa bo s posojilnimi pogodbami, s katerimi se dolžniku zagotavlja financiranje (in sicer ne sodijo pod Zakon o finančnih zavarovanjih), ali morda pogodbami za dobavo surovin, ki jih dolžnik potrebuje za nadaljnjo proizvodnjo izdelkov? Ali pa s pogodbami o zaposlitvi, ki dolžniku zagotavljajo storitve delovne sile? Elektrika, voda in telefon se zdijo na prvi pogled kot historično jasno definirani »nujni dobavitelji«, vendar v resnici niso nič drugačni od drugih dobaviteljev (ki so tudi zajeti z generalno klavzulo), saj na primer v trgovski družbi ni mogoče redno poslovati, če dobavitelji ne dobavljajo blaga, ki ga družba prodaja na policah. V proizvodni družbi ni mogoče redno poslovati, če dobavitelji ne dobavljajo surovin, in v nobeni družbi ni mogoče redno poslovati, če zaposleni odidejo.
Zdi se, da bo odgovore na vsa ta vprašanja podala šele sodna praksa, ki bo potrebovala nekaj časa, da se bo ustalila. Ocenjujemo, da bo ta določbo tolmačila ekstenzivno, kar bo pomenilo, da bodo v slabšem položaju v primeru insolventnosti generalno gledano, upniki (pogodbeni partnerji). Vsebinska odprtost pojma ključnih pogodb prav tako škoduje pravni varnosti dolžnikov in njihovih upnikov.
Revizorji in računovodje, pozor!
Pomembno odgovornost je novela naložila revizorjem, računovodjam ali drugim osebam, ki za družbo opravljajo storitve, povezane s poslovanjem ali pregledom poslovanja družbe. Ti subjekti, ki imajo poleg članov organov vodenja in nadzora družbe najboljši vpogled v poslovanje družbe, so sedaj dolžni poslovodstvo družbe pisno opozoriti, da je nastal položaj grozeče insolventnosti ali insolventnosti, če to ugotovijo pri opravljanju svojih storitev. Četudi niso izrecno navedeni, bodo med zavezance po vzoru nemške ureditve najverjetneje vključeni tudi davčni svetovalci in potencialno celo odvetniki.
Skrajšanje rokov za vložitev predloga za stečaj in prisilno poravnavo
Do sprejetja ZFPPIPP-H je moralo poslovodstvo družbe, ki je postala insolventna, v roku enega meseca od nastanka insolventnosti pripraviti poročilo o ukrepih finančnega prestrukturiranja. Šele, če je poslovodstvo ugotovilo, da ne obstaja najmanj 50-odstotna verjetnost za uspešno izvedbo finančnega prestrukturiranja družbe na način, da se insolventnost odpravi, ali če v poročilu predvideni ukrepi finančnega prestrukturiranja niso bili izvedeni, je bilo dolžno vložiti predlog za začetek stečajnega postopka. V vmesnem času je bilo mogoče izvajati postopke za izvensodno sanacijo insolventnosti.
Po novi ureditvi pa je poslovodstvo dolžno brez odlašanja, najpozneje pa v roku enega meseca od nastanka insolventnosti vložiti predlog za začetek prisilne poravnave oziroma stečajnega postopka. S tem se skuša poslovodstvo prisiliti v razmislek o preventivnem prestrukturiranju in pravočasno ukrepanje že v fazi, ko insolventnost (šele) grozi.
Dejansko pa taka ureditev sedaj ukinja možnost izvensodnega prestrukturiranja po nastanku insolventnosti, saj je poslovodstvo, ki predloga za stečaj ali prisilno poravnavo ne vloži, predmet zelo stroge predpostavljene solidarne odgovornosti za dolgove dolžnika. Izvensodnega prestrukturiranja po nastanku insolventnosti tako ne bo več, razen če bo poslovodstvo ravnalo na lasten riziko, ali dobilo zadostno odvezo od upnikov. To pa zmanjšuje možnosti za uspešno prestrukturiranje.
Zaradi navedbe neresničnih ali nepopolnih podatkov oziroma insolventnosti avtomatično v stečaj
Skladno z novelo bo lahko upnik ali upravitelj med drugim ugovarjal, da niso izpolnjeni pogoji za začetek novega postopka sodnega prestrukturiranja zaradi odprave grozeče insolventnosti, ker je dolžnik v poročilu o finančnem položaju in poslovanju podal neresnične, nepravilne ali nepopolne podatke ali upniku ni omogočil vpogleda v dokumentacijo dolžnika, oziroma, ker je dolžnik že insolventen. Sodišče, ki bo takšnemu ugovoru ugodilo in predlog za začetek postopka zavrnilo, bo po uradni dolžnosti izdalo sklep o začetku stečajnega postopka. Druge možnosti ne bo imelo.
Dolžnik bo tako v primeru, ko ne bo pošteno razkril svojega finančnega položaja ali bo neupravičeno podatke prikrival upnikom, avtomatsko končal v stečajnem postopku in ne bo več imel pravice do prestrukturiranja v okviru prisilne poravnave. Enako bo veljalo, če se bo ugotovilo, da je dolžnik insolventen. Posledično pa se zastavlja vprašanje učinkovitosti novega postopka – ali se bodo dolžniki sploh upali odločiti za sodni postopek prestrukturiranja? Če bo namreč sodišče na podlagi upnikovega oziroma upraviteljevega ugovora presodilo, da je dolžnik insolventen, bo dolžnik nemudoma izgubil možnost prestrukturiranja (tudi v okviru prisilne poravnave) in s tem do nadaljnjega poslovanja. Navedeno pomeni, da bo takšen dolžnik v slabšem položaju, kot če bi že takoj predlagal postopek prisilne poravnave, ki je sicer na voljo tudi že insolventnim dolžnikom. Razlogov, zakaj se je zakonodajalec odločil za te primere dolžniku preprečiti dostop do prisilne poravnave, v predlogu zakona nismo našli.
Stečaj kot sankcija za dolžnika je po našem mnenju koncept, ki ne zdrži presoje. Dolžnik namreč ni glavni poraženec stečaja, temveč so to njegovi upniki. Zakaj bi morali biti zaradi prestopkov dolžnika upniki v slabšem položaju?
