18.3.2016
ZGD
> Korporacijsko pravo

Njšibkejši člen1, Škodljivost 433. člena OZ za slovensko poslovno okolje

Ni kakšna revolucionarna ugotovitev ali novost, da pravni red ni zaključen sistem z dobrimi rešitvami za vsak položaj, ki si ga je mogoče zamisliti. Nekatere normativne rešitve so slabe, neprimerne in pomanjkljive, vendar je to običajno in del življenja. Pravni red je živ organizem, ki se s časom spreminja in prilagaja, prav tako pa se spreminja tudi družbena realnost, v kateri obstaja. Zato slabe rešitve ne ostanejo nujno slabe, ali pa izgubijo pomen, kadar položaj, ki ga rešujejo, iz takih ali drugačnih razlogov postane manj pereč. Norme, ki so izrazito slabe in hkrati obstojne, so po mojih izkušnjah redke in so izjema, verjetno pa vsak pravnik pozna kakšno tako normo, za katero bi najraje videl, da bi čez noč izginila brez sledu. Zame je med takimi na prvem mestu 433. člen Obligacijskega zakonika (OZ).2

Člen 433 OZ, poenostavljeno povedano, določa, da kdor s pogodbo pridobi kakšno »premoženjsko celoto« (ali njen del), solidarno z odsvojiteljem odgovarja za dolgove, ki se nanašajo na to celoto (oziroma na njen del), vendar le do vrednosti njenih aktiv. O nejasnosti pa tudi nesmiselnosti določbe je že veliko napisal Juhart,3 zato se bom poskušal omejiti na posledice, ki jih ima ta določba za posle v Sloveniji.

Določba, kot je zapisana,4 bistveno posega v možnost izvedbe ene od temeljnih oblik gospodarskih poslov – tako imenovanih asset dealov. Za slednje je značilno, da pridobitelj ne želi pridobiti vseh sredstev oziroma premoženja podjetja ali ne želi prevzeti odgovornosti za morebitne nerazkrite (ali razkrite) obveznosti podjetja ali pa ima kateri drug razlog, da zanj pridobitev deleža v pravni osebi ni ustrezna ali pa ni mogoča, na primer če je predmet transakcije posamezen obrat ali poslovna enota, organizirana znotraj pravne osebe, ki opravlja več dejavnosti. V takem primeru tudi ni nujno smiselno ali smotrno pred transakcijo izvrševati delitev, izčlenitev ali podobnih operacij, ki so lahko časovno in logistično (pre)zahtevne ali iz drugih razlogov ne pridejo v poštev. Prednost asset dealov je v hitrosti in strukturni enostavnosti izvedbe. Hkrati je pridobitelj za nakup pripravljen plačati pošteno ceno vrednosti podjema, ki ga pridobiva.

POUDAREK: Določba 433. člena5 pridobitelja kogentno zaveže k potencialnemu dvojnemu plačilu za isto stvar – enkrat kupnine prodajalcu, drugič potencialno obveznosti upnikom prodajalca – ne da bi bilo na prvi pogled jasno, zakaj bi bilo to potrebno ali primerno.

Najočitnejši odgovor se danes6 zdi zaščita upnikov prodajalca, vendar je tako varstvo nepotrebno, ker že v okviru OZ obstajajo norme, ki so temu posebej namenjene,7 zlasti pa je v modernih časih temu namenjene dosti pozornosti s specializiranimi instituti.8 Varstvu upnikov naj bi bila namenjena tudi izvirna določba 452. člena ZOR (v Cigojevem Komentarju obligacijskih razmerij pri komentarju 452. člena ZOR lahko razberemo, da je bila norma primarno namenjena varovanju upnikov – »[u]pnik ne sme biti postavljen v slabši položaj« in »[upniki] bi bili sicer brez moči, ko bi dolžnik odsvajal svoje premoženje, ki ga je pridobil s sredstvi, zaradi katerih je pri upniku zadolžen«), nadalje pa je v času, ko je bila sprejeta, regulirala tudi položaje, ki so danes urejeni z modernimi pravili statusnega gospodarskega prava, ki v času sprejema ZOR in družbene lastnine seveda niso obstajala – to je prenosom družb.

Pri nakupu pravne osebe kot celote se danes posredno na kupca prenesejo tudi dolgovi pravne osebe, ker pravna oseba še naprej odgovarja za svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem. Pravno seveda kupec ne odgovarja za obveznosti družbe, vsebinsko pa, ker se vrednost podjetja (angl. enterprise value) izračunava tudi glede na višino dolgov pravne osebe, ki je predmet transakcije. Prodajalec kot nadomestilo za delež v pravni osebi dobi znesek, ki ustreza vrednosti podjetja, zmanjšani za dolgove tarče in povečani za denarna sredstva in ekvivalente, s katerimi tarča razpolaga. Dolžniško in lastniško financiranje podjema se z vsebinskega vidika kupca pravne osebe razlikuje v ceni in riziku financiranja, v obeh primerih pa vpliva na vrednost njegove naložbe in je vsebinsko v njegovi sferi; kupec lahko vrednost, ki ustreza dolgovom tarče, plača upnikom (financerjem) tarče, tako da lastniško financira tarčo, ki potem te dolgove odplača, ali pa tega ne stori, zaradi česar je njegova naložba v tarčo toliko manj vredna, ima pa ta cenejše vire financiranja.

Dodatno varstvo upnikov ni cilj, ki bi bil slab sam po sebi, vendar ima v konkretnem primeru zaradi načina izvedbe zelo hude posledice za kupca premoženja, ki s takimi upniki sicer ni v nikakršnem razmerju.

POUDAREK: Prva težava pri uporabi določbe je že vprašanje, kateri pa so torej ti upniki, tj. kateri so tisti »dolgovi, ki se nanašajo na to celoto«.

Bolj ali manj jasno je, da so zajeti dolgovi iz naslova financiranja pridobitve take celote, čeprav je včasih pravzaprav nemogoče ugotoviti, kateri dolgovi to so in v katerem delu (denar je generičen in ni vedno jasno, iz katerega vira je bil porabljen za katero konkretno naložbo ali strošek, če se prodajalec financira s kolikor toliko običajno strukturo množice kreditov, ki niso nujno dani za posamičen namen). Manj jasno je, ali določba zajema terjatve dobaviteljev, kupcev (na primer iz naslova odgovornosti za napake stvari), morebiti nekdanjih zaposlenih (na primer za izplačilo odpravnin ali odškodnin za poškodbe pri delu, ki so nastale pred prenosom – te se sicer po delovnopravni zakonodaji ne prenesejo avtomatsko na pridobitelja, sodba Višjega sodišča v Ljubljani v zadevi I Cp 1268/99 z dne 6. oktobra 1999 pa kaže, da spadajo v okvir 433. člena OZ), terjatve države iz naslova davkov in prispevkov, okoljskih ali drugih škod, glob in tako naprej.

Take terjatve so lahko prodajalcu znane, lahko pa so mu tudi neznane. Lahko obstaja dvom, da bo prodajalec pošteno razkril stanje svojih obveznosti ali da bo pravilno ocenil, katere obveznosti so relevantne (če posamezen obrat prodaja velika družba, ni razumno pričakovati, da bi kupec delal skrbni pregled celotnega poslovanja prodajalca ali sploh da bi prodajalec to dopustil). In če bi že bilo mogoče določno ugotoviti, katere terjatve norma zajema in katerih ne, to še ne pomeni, da je tak riziko za pridobitelja smiselno sprejeti ali da bi ga moral na vsak način sprejeti.

Zlasti je to očitno v primeru, ko je prodajalec premoženja insolventen ali drugače v težavah, ne pa še v stečaju. Prodaja poslovne celote je v stečajnem postopku izrecno urejena s 343. členom ZFPPIPP, ki sicer določa, da se na kupca premoženja prenesejo »obveznosti in javnopravna bremena, povezana z opravljanjem podjema«, vendar je glede na naravo stečajnega postopka (likvidacija premoženja in poplačilo upnikov iz stečajne mase, ne pa iz premoženja kupcev likvidacijske mase) jasno, da to ne velja za obveznosti, nastale do prenosa premoženja, temveč za obveznosti, nastale po tem, in da je uporaba pravila 433. člena OZ izključena.9

V položajih insolventnosti, ki še niso pripeljali do stečaja (in torej določba 433. člena OZ velja), pa praviloma upniki insolventnega dolžnika celo sami zahtevajo, da ta odproda poslovno nepotrebno premoženje (ki v večini primerov vključuje tudi t. i. non-core podjeme, ne samo posamična sredstva), vrednost takega premoženja pa je praviloma nižja od višine kreditov, ki jih je prodajalec najel za pridobitev tega istega premoženja, kar je lahko eden od razlogov za insolventnost.

Insolventne družbe kot pravne osebe brez prestrukturiranja ne bo kupil nihče, pri čemer je odprodaja sredstev in poplačilo upnikov prav ena od poti iz insolventnosti. Pogost položaj je na primer najemanje kreditov v času gospodarske konjunkture in preplačilo za pridobivanje sredstev, kar se v času slabših ekonomskih razmer na trgu izjalovi in konča v insolventnosti oziroma v položaju, ko je treba za preprečitev insolventnosti podjem prodati po cenah, ki so nižje od cen, po katerih je bil kupljen (in financiran).

Določba 433. člena OZ v takih položajih pomeni, da naj bi kupec premoženja odgovarjal za slabe investicijske odločitve prodajalca in njegovih financerjev (ki so premoženje financirali in pridobili nad ceno), za kar ni nikakršne podlage.10 Če se je zainvestiral prodajalec in če so to podprli njegovi financerji, to ne more biti stvar kupca. Če kupec plača pošteno vrednost premoženja, ki ga pridobiva, ni nobenega razloga, da bi potem še dodatno odgovarjal za (vsebinsko gledano celo previsoke) dolgove, povezane s tem premoženjem, ki so jih ustvarili prodajalec in njegovi upniki. V praksi se taki položaji zaradi določbe 433. člena OZ sicer lahko rešujejo tako, da prodajalčevi upniki (banke) kupca odvežejo odgovornosti iz naslova prodajalčevih dolgov za pridobitev takega premoženja, vendar je to v najboljšem primeru pomembno dodatno administrativno in strukturno breme za transakcijo, ki poleg tega upnike prodajalca postavlja v položaj, v katerem lahko za svojo odvezo iztržijo dodatno nadomestilo ali pogojujejo svoje soglasje z nepovezanimi (vendar zanje relevantnimi) zahtevami do prodajalca, njegovega poslovodstva, delničarjev, družbenikov ali celo drugih upnikov, ki so morda bolj kot oni sami zainteresirani za čimprejšnjo prodajo konkretnega premoženja. Posebej problematično postane, ker upniki svojo odvezo lahko pogojujejo z identiteto kupca (ki je morda njihova pomembna stranka) ali drugimi pogoji transakcije (izključena ni niti zahteva po za favoriziranega kupca ugodnejših pogojih, kot bi jih prodajalec mogel iztržiti s konkurenčnim prodajnim postopkom), na katere vsebinsko gledano ne bi smeli imeti nobenega vpliva in ki so za druge (potencialne) udeležence transakcije oziroma vpletene škodljivi. Poleg tega je to rešitev, ki v vsakem primeru samo delno rešuje položaj.

POUDAREK: Če že kupec lahko dobi tako odvezo od financerjev prodajalca (pod pogojem, da jih je obvladljivo nizko število), pa ni realistično pričakovati, da jo bo dobil od vseh drugih (potencialnih) upnikov in še manj od upnikov, za katere prodajalec ne ve, ali jih ne želi razkriti (za kar ima lahko legitimne razloge, ki niso povezani s posamezno transakcijo).

Prav tako ni mogoče norme upravičiti z vidika varstva drugih deležnikov prodajalca. Delničarji oziroma družbeniki imajo na voljo celo paleto institutov, ki družbo in delničarje oziroma družbenike varujejo pred neracionalnim ali škodljivim ravnanjem poslovodstva prodajalca;11 za delavce velja, da se njihovo razmerje v primeru prenosa podjema po samem zakonu prenese na pridobitelja,12 poleg tega pa je pri prodajah premoženja predvideno tudi posvetovanje s sindikati in poseben postopek posvetovanja oziroma soodločanja po Zakonu o sodelovanju delavcev pri upravljanju (ZSDU, Ur. L. RS, št. 42/1993 in nasl.).13 Tudi dediči prenosnika imajo v okviru dednega prava povsem zadosti možnosti uveljavljati, da prenos ni bil opravljen po pravi vrednosti in tako zavarovati svoje interese.

POUDAREK: Določba 433. člena OZ je za slovensko poslovno okolje škodljiva. Poznam več kot en primer, ko je določba odgnala potencialne investitorje iz tujine, ki so bili pripravljeni po pošteni ceni kupiti nekatere podjeme slovenskih prodajalcev, pa so si premislili, ko so izvedeli, da ne glede na plačilo kupnine hočeš nočeš v paketu nujno dobijo še solidarno odgovornost za stare grehe prodajalca, s katerim nimajo nič in čigar poslovanja ne poznajo nujno, ali ne želijo trošiti sredstev za pregled poslovanja prodajalca onkraj sredstev, za katerih nakup se zanimajo.

Tudi v transakcijah prenosov premoženja, ki so realizirane, je določba anomalija, ki povzroča neravnotežja in zaplete na včasih najbolj nepričakovanih mestih, ne prinaša pa nobene posebne koristi. Ne poznam niti enega primera, v katerem bi banka ali kateri drug upnik računal s to določbo pri odločanju o tem, ali vstopi v poslovni odnos z bodočim dolžnikom ali ne. Banke se pri financiranju posameznega projekta običajno zavarujejo (med drugim) z zastavno pravico na pridobljenih sredstvih, s čimer je zagotovljeno, da do prenosa teh sredstev dejansko14 ne bo prišlo mimo njihove volje; dodatno si v kreditnih pogodbah izgovorijo celo vrsto pravic in upravičenj, ki od kreditojemalca zahtevajo, da pri odsvajanju premoženja upošteva interese svojih finančnih upnikov. Za finančnega upnika je danes celo bolj problematično, če dolžnik odsvaja druge poslovne celote, ne tiste, ki jo je financiral ta upnik; to pa ravno zato, ker financirano premoženje upnik kontrolira prek svoje zastavne pravice, prodaja drugih obratov pa lahko vpliva na dolžnikovo sposobnost odplačevanja kredita mimo volje upnika. Zato pogodbene zaveze v kreditnih in podobnih pogodbah zelo široko omejujejo dolžnika pri tem, komu in pod kakšnimi pogoji lahko odsvoji katerokoli svoje premoženje (in kako mora sicer poslovati), ne samo tisto, ki ga je konkretno financiral posamezni upnik. Določba 433. člena OZ je pri tem povsem neuporabna.

Nezavedanje obstoja te določbe sicer ni omejeno na finančne upnike v Sloveniji, temveč je (zunaj pravniških krogov) malodane univerzalno in je še posebej problematično, ker je doseg določbe nedoločen in potencialno zelo širok. Dvomim, da na to določbo pomisli kdorkoli, ki v kakšno gospodarsko družbo sprejema stvarni vložek,15 implikacije pa so lahko hude.

POUDAREK: Prav tako ni povsem jasno, ali določba velja pri statusnih preoblikovanjih gospodarskih družb, ki temeljijo na pogodbah,16 sodna praksa pa je to določbo uporabila celo pri pogodbah, ki na prvi pogled niso imele nobene zanjo relevantne navezne okoliščine,17 in je upravičena bojazen, da se bo domet te določbe s sodno prakso širil, in ne ožil.

Menim, da je treba določbo vsaj v celoti črtati. Slovenski zakonodajalec je do zdaj že vsaj dvakrat zmogel modrost in uporabo tega neposrečenega člena izključil (obakrat v okviru ZFPPIPP), vendar menim, da je to premalo. Če pa bi se že odločili za poseg v OZ, bi imeli odlično priložnost določbo ne samo črtati, ampak jo iz slabosti preobrniti v prednost, tako da bi odpravili še drugo veliko oviro za asset deale v Sloveniji.

POUDAREK: Poleg nesrečnega 433. člena OZ je pri teh težava tudi to, da v slovenskem pravnem redu ni mogoče z eno transakcijo med prodajalcem in kupcem na kupca prenesti vseh pogodbenih razmerij, katerih stranka je prodajalec in ki zadevajo posamezen podjem (na primer pogodbe s strankami ali dobavitelji), brez izrecnega soglasja vsake nasprotne pogodbene stranke vsake od takih pogodb.

To de facto pomeni, da je treba pri prenosih podjemov, ki nimajo statusnopravne komponente (bodisi pri prenosih pravne osebe bodisi da se prej izvede delitev), potencialno pridobiti soglasje tisoč tretjih oseb. To ni nujno izvedljivo ali smotrno (ni pa slovenska posebnost) in bi bilo to smiselno urediti drugače, s čimer bi olajšali gospodarske posle, ne bi pa nujno posegli v interes teh drugih oseb.18

Menim, da bi bilo utemeljeno in smiselno, da se določba 433. člena spremeni tako, da bo omogočala prenose serij pogodb brez soglasij nasprotnih strank ali pa vsaj, da se določba 433. člena črta.


1. Objavljeno v Pravni praksi 35/1232, št. 10
2. Ur. l. RS, št. 83/01 in nasl.
3. Juhart, M., v: Juhart, M., in Plavšak, N. (ur.): Obligacijski zakonik s komentarjem, 2. knjiga. GV Založba, Ljubljana 2003, str. 626 in nasl.
4. Čeprav se v celoti strinjam z Juhartovimi argumenti, ne vidim podlage za to, da bi uporabo določbe omejili na neodplačne pridobitve premoženjskih celot ali jo kako drugače omilili onkraj možnosti, ki jih za to ponuja besedilo določbe. Čeprav se sliši privlačno in morda preprosto, menim, da take sodne intervencije poslabšujejo kakovost pravnega sistema in pravno varnost kot celoto. Po mojih izkušnjah je sicer žal tako, da se v Sloveniji marsikdaj sodi tudi v izrecnem nasprotju z zakonskim besedilom, vendar si je treba prizadevati, da se taka praksa odpravi, ne pa širi.
5. Po mojih izkušnjah je določba bolj ali manj slovenski unikum in jo izkušeni tuji investitorji, ki se zanimajo za nakup podjemov v Sloveniji, sprejemajo s presenečenjem in odporom.
6. Norma izvira iz ureditve v starem Zakonu o obligacijskih razmerjih (ZOR, Ur. l. SFRJ, št. 29/78 in nasl.), ki je bil uveljavljen daljnega leta 1978 v nekem drugem času in prostoru; pod razglasitev ZOR se je podpisal Josip Broz Tito.
7. Actio Pauliana – izpodbijanje dolžnikovih pravnih dejanj po 255. in naslednjih členih OZ. Ekvivalentna določba je sicer obstajala tudi v ZOR (280. člen in naslednji), tako da je resnično vprašljivo, zakaj je bilo treba upnike še dodatno varovati pred po Cigojevo »premoženjsko manj trdnimi« novimi dolžniki (Cigoj S.: Komentar obligacijskih razmerij, II. knjiga. Časopisni zavod Uradni list SR Slovenije, Ljubljana 1984, str. 1311 in nasl.). Če norma ne bi obstajala, bi za dolgove še vedno odgovarjal izključno prejšnji dolžnik (odsvojitelj) in premoženjsko stanje novega dolžnika ne bi bilo relevantno. Če pa je odsvojitelj premoženje odtujil pod ceno, je to položaj, ki ga je že v okviru ZOR reševala Actio Pauliana.
8. Poleg modernih institutov izvršbe in zavarovanja (na primer začasne odredbe, pri čemer je zlasti relevantno stališče slovenskega pravosodja, ki začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve le izjemoma dopušča in torej šteje, da upniki denarnih terjatev ne potrebujejo posebnega varstva, razen v izjemnih okoliščinah) je to zlasti izpodbijanje pravnih dejanj po 269. in naslednjih členih Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP, Ur. l. RS, št. 126/07 in nasl.). Če je za odsvojeno premoženje plačana poštena cena, izpodbijanje ni mogoče in to celo v situaciji, ki je za upnike odsvojitelja najbolj akutna – insolventnost prodajalca, ki že po definiciji pomeni, da upniki za svoje terjatve ne bodo poplačani v celoti. Nobenega razloga ne more biti, da bi bila torej ureditev prenosov premoženja v kateremkoli drugem položaju strožja od te.
9. Tako tudi Plavšak, N.: Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, Razširjena uvodna pojasnila. GV Založba, Ljubljana 2008, str. 259.
10. Pomeni tudi, da se položaji prezadolženosti v takem primeru zares ne rešijo, ker se »dedujejo«. Določba 433. člena OZ je v času, ko je slovensko gospodarstvo množično prezadolženo in bi bila razdolžitev tako v korist bank kot tudi dolžnikov, cokla hitremu in uspešnemu prestrukturiranju gospodarstva.
11. Primerjaj denimo 263., 264., 318.–328. in 330. člen Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1, Ur. l. RS, št. 42/06 in nasl.).
12. Člen 75 Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.).
13. Člen 76 ZDR-1 in 85.–98. člen ZSDU.
14. Kupec praviloma zahteva neobremenjeno premoženje, ker so obveznosti, ki jih posamezno sredstvo zavaruje, praviloma višje od vrednosti takega posameznega sredstva in zneska zavarovane terjatve zato ne more samo odšteti od kupnine (ker bi tako prišel do zneska, manjšega od nič). Zato je nujen dogovor z zastavnim upnikom, preden kupec plača kupnino.
15. Ne vidim nobene pomembne pomanjkljivosti v Juhartovem razlogovanju, ki zastopa stališče, da določba 433. člena OZ velja tudi za pogodbe o prevzemu stvarnih vložkov. To potrjuje tudi sklep Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 95/2001 z dne 9. aprila 2002.
16. Strinjam se z Juhartom, da ne velja, vendar to ni nikjer izrecno razvidno. Združitve družb na primer temeljijo na pogodbah o pripojitvi oziroma spojitvi in so po naravi (lahko) sorodne stvarnim vložkom (Plavšak, N., v: Kocbek, M. (ur.): Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 3. knjiga. GV Založba, Ljubljana 2006, str. 482). Na dejstvo, da situacija ni povsem jasna, kaže tudi določba petega odstavka 221.u člena ZFPPIPP, ki uporabo 433. člena OZ izrecno izključuje pri nekaterih vrstah izčlenitev (za katere sicer ni nikjer izrecno določeno, da naj bi se zanje uporabljal 433. člen). Končno, sodba Višjega sodišča v Ljubljani v zadevi I Cpg 563/2010 z dne 20. maja 2010 se je sicer delno dotaknila tega vprašanja, vendar ga je odpravila s standardnim slovenskim pravosodnim gambitom o tem, da so bile navedbe v zvezi s 433. členom v tožbi le pavšalne in tako iz nje ni mogoče izluščiti nobenega konkretnega zaključka.
17. Sodba Višjega sodišča v Ljubljani v zadevi I Cp 1268/99. Sodišče je 452. člen ZOR uporabilo že, ker se je novoustanovljena družba enemu od ustanoviteljev zavezala, da bo (v prihodnosti, tega sicer ni storila) z njegovimi delavci sklenila pogodbe o zaposlitvi.
18. Mogoče bi bilo interes takih oseb pri takem prenosu zaščititi na primer tako, da bi se jim podelilo izrecno dodatno pravico brez negativnih posledic odstopa od pogodbe, če do takega prenosa pride brez njihovega soglasja.